Wciąż nie do końca wiadomo, jaki kształt mają przybrać zapowiadane zmiany legislacyjne, aczkolwiek na podstawie wywiadów z osobami znającymi projekt ustawy przyjąć można, że myślą przewodnią będzie ograniczenie udziału spółek zagranicznych w rynku medialnym do wskazanych w ustawie progów.

Zgodnie z zapowiedziami udział podmiotów zagranicznych w prasie, telewizji, radiu lub internetowych serwisach informacyjnych nie będzie mógł przekraczać około 30 proc. całego rynku. Argumentami, na które powołują się pomysłodawcy zmian, są przede wszystkim: dominacja zagranicznych podmiotów na polskim rynku, narodowa własność mediów w rozwiniętych krajach demokratycznych oraz strategiczny charakter rynku prasowego.

Czy polski rynek medialny faktycznie zdominowany został przez kapitał zagraniczny? Jak wynika z jednej z analiz Klubu Jagiellońskiego, w 2014 r. podmioty zagraniczne kontrolowały aż 76 proc. sprzedaży prasy. W gronie tych podmiotów pojawiają się Bauer, Ringier Axel Springer oraz Verlagsgruppe Passau. Podobnie rzecz się ma w  sektorze radiowym, gdzie na pierwszy plan wysuwa się RMF FM, kontrolowane przez Bauer, oraz francuskie Radio Zet (Groupe Lagardere). Odwrotną sytuację jednak mamy w telewizji, gdzie w pierwszej czwórce z największą oglądalnością jest tylko jedna stacja z przewagą kapitału zagranicznego, tj. TVN, którego właścicielem jest Scripps Networks Interactive; pozostałe podmioty (TVP, Polsat) są w posiadaniu polskiego kapitału.

Swoboda przedsiębiorczości

Przejdźmy jednak do meritum – pytania o zgodność z prawem ewentualnych obostrzeń w sektorze mediów. Wprowadzenie ustawy, narzucającej maksymalny procentowy udział jednego podmiotu w rynku mediów, mogłoby potencjalnie naruszyć prawo Unii Europejskiej. Wywołałoby bowiem obowiązek wyzbycia się przez podmioty zagraniczne swoich aktywów. Taka sytuacja prowadziłaby do naruszeń ogólnych zasad obowiązujących w  Polsce na podstawie konstytucji, ale także podstawowych swobód obowiązujących w Unii Europejskiej i stanowiących w istocie jej fundament.

Mowa tu o ogólnych zasadach, takich jak ochrona prawa własności, zakaz retroaktywności czy też pewność prawa. Ponadto wprowadzenie takich regulacji oznaczałoby ograniczenie możliwości nabywania udziałów przez podmioty zagraniczne, a co za tym idzie naruszona zostałaby idea rynku wewnętrznego, która jest – zgodnie z art. 3 Traktatu o Unii Europejskiej – jednym z podstawowych celów UE. Sam rynek wewnętrzny zapewnić ma wszystkim uczestnikom traktowanie w każdym państwie członkowskim w  sposób narodowy, czyli tak, jakby byli obywatelami tego państwa. Wynika to z zasady niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową, która jest fundamentem rynku wewnętrznego. Podkreślić należy, że została ona uregulowana explicite w art. 18 Traktatu o Funkcjonowaniu UE, a zgodnie z orzecznictwem zyskała miano prawa podmiotowego, samemu zaś przepisowi nadano bezpośrednią skuteczność.

Po zagłębieniu się w tematykę rynku wewnętrznego należy dojść do wniosku, że takie obostrzenia naruszałyby przede wszystkim swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę przepływu kapitału.

Swoboda przedsiębiorczości, o której mowa w TFUE, jest bardzo szerokim pojęciem i oznacza możliwość trwałego i  nieprzerwanego uczestnictwa podmiotu w życiu gospodarczym jakiegokolwiek państwa członkowskiego, innego niż państwo pochodzenia. Wyróżnić można pierwotną oraz wtórną swobodę przedsiębiorczości. Różnica między tymi pojęciami sprowadza się przede wszystkim do tego, czy podmiot będzie prowadził nową działalność w innym państwie członkowskim, czy też postanowi poszerzyć zasięg swojej działalności poprzez założenie agencji, oddziałów czy filii (tak: „Prawo materialne Unii Europejskiej: swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału: podstawy prawa konkurencji”, pod redakcją Anny Zawidzkiej-Łojek, Roberta Grzeszczaka, wyd. 4.). W związku z tym należy stwierdzić, że wprowadzenie procentowych ograniczeń własności akcji dla podmiotów zagranicznych zagrażać będzie tak pojmowanej swobodzie przedsiębiorczości. Wpływać będzie bowiem na chęć podejmowania działalności w Polsce, jednoznacznie uderzając przy tym w podmioty zagraniczne.

Swoboda przepływu kapitału

Ograniczenia takie oczywiście można próbować usprawiedliwić względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy też tzw. wymogami koniecznymi. Skuteczność takich działań wydaje się jednak nieduża. Z oczywistych względów pierwsze trzy wskazane wartości nadrzędne nie będą miały zastosowania w tej sprawie, a  więc jedyną opcją są wymogi konieczne w interesie ogólnym, tzw. wymogi imperatywne. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w jednym z orzeczeń (w sprawie Gebhard – C 55/94) jasno wskazał, jakie cztery kryteria muszą zostać spełnione, aby regulacja krajowa ograniczająca bądź czyniąca mniej atrakcyjnym korzystanie ze swobody przedsiębiorczości mogła zostać zaakceptowana. Przepisy takie muszą mieć charakter niedyskryminujący, być uzasadnione dobrem ogólnym, a jednocześnie muszą spełniać kryterium proporcjonalności, tj. być adekwatnymi do osiągnięcia zamierzonego celu. Bardzo mało prawdopodobne wydaje się więc uznanie, iż potencjalne zmiany mogłyby przejść taki test, tj. spełnić wszystkie wyżej wskazane kryteria. Proponowane zmiany są bowiem przejawem dyskryminacji bezpośredniej, ciężko znaleźć jakiś realnie istniejący interes publiczny chroniony poprzez ich wprowadzenie, a ponadto nie wydaje się, aby środki takie były adekwatne do celu, jaki miałyby realizować.

Z kolei swoboda przepływu kapitału wyrażona została w art. 63 TFUE. Ogólnie rzecz ujmując, przepływ kapitału związany jest z obrotem gospodarczym, takim jak obrót papierami wartościowymi, usługi finansowe, zakup i  sprzedaż nieruchomości. Zgodnie z doktryną przez pojęcie przepływu kapitału należy rozumieć „jednostronne przeniesienie wartości majątkowych w formie pieniężnej lub rzeczowej w celu inwestycyjnym, między co najmniej dwoma państwami członkowskimi lub pomiędzy państwami członkowskimi i państwami trzecimi” (ibidem). Swoboda w tym sektorze zapewniać ma inwestorom pole do jak najkorzystniejszych inwestycji w państwach członkowskich. Podobnie jak swobodę przedsiębiorczości, tak i swobodę kapitału należy uznać za jeden z filarów rynku wewnętrznego. Analogicznie jak przy swobodzie przedsiębiorczości, tak i przy przepływie kapitału zakazane są co do zasady wszelkie ograniczenia między państwami członkowskimi. Oczywiście w  prawie krajowym mogą zostać wprowadzone pewne wyjątki, ale musi przemawiać za tym interes publiczny i spełniony być musi wymóg proporcjonalności. Nie wydaje się, aby regulacje planowane przez rząd miały szanse spełnić te wymogi prawa UE. Tytułem przykładu: w jednym z państw członkowskich wymagana była zgoda władz na nabycie udziałów w spółkach ponad określony limit. Przepisy te stosowane były zarówno do rezydentów, jak i nierezydentów, a co za tym idzie, nie miały charakteru dyskryminującego. Mimo to zostały uznane przez TSUE za przeszkodę w przepływie kapitału. Zgodnie bowiem z wyrokiem „mimo iż rzeczone przepisy krajowe nie ustanawiają nierównego traktowania, mogą utrudnić nabycie udziałów w danych przedsiębiorstwach i  zniechęcić inwestorów z innych państw członkowskich do inwestowania w te przedsiębiorstwa. W rezultacie mogą spowodować, iż swobodny przepływ kapitału stanie się iluzoryczny” (Komisja przeciwko Portugalii, sprawa C 367/98). Skoro takie regulacje zostały uznane za naruszające zakaz z art. 63 TFUE, to tym bardziej naruszać go będą regulacje zakazujące nabywania udziałów ponad limit, skierowane jedynie wobec podmiotów zagranicznych.

UOKiK na straży

Kiedy znajdą zastosowanie przepisy dotyczące swobody przedsiębiorczości, a kiedy te o przepływie kapitału? Odpowiedź nie jest prosta – obie swobody przenikają się wzajemnie. Z pomocą przychodzi jednak orzecznictwo TSUE, które daje wyraźną wskazówkę: jeżeli nabycie udziałów czy też akcji w spółce spowoduje przejęcie nad nią kontroli, to taka transakcja będzie podlegała swobodzie przedsiębiorczości; jeżeli natomiast transakcja byłaby dokonana wyłącznie w celu inwestycyjnym i  jednocześnie nie dawałaby inwestorowi wpływu na działalność spółki, to zastosowanie znajdą regulacje odnoszące się do swobody przepływu kapitału („Prawo materialne Unii Europejskiej...”, op.cit.).

W związku z tym, że przygotowywane przepisy mogą naruszać normy prawa UE, jak również najprawdopodobniej nie zdadzą testu proporcjonalności, warto zastanowić się, czy dla osiągnięcia zakładanych celów nie można podjąć innych działań – takich, które mieścić się będą w porządku prawnym Unii Europejskiej, jak również tym stanowionym jedynie na obszarze Polski. Przypomnieć należy, iż w Polsce obowiązuje już ustawa, która zapobiegać ma nadmiernej koncentracji przedsiębiorców. Zgodnie z art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. 2017 poz. 229) reguluje ona „zasady i tryb przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję, (...) a także przeciwdziałania antykonkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorców i  ich związków, jeżeli te praktyki, stosowanie niedozwolonych postanowień lub koncentracje wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.” Główną rolę w przeciwdziałaniu nadmiernej koncentracji odgrywa prezes UOKiK, który kontroluje transakcje wywierające bądź mogące wywrzeć skutki na polskim rynku. Prezes przeciwdziała nadmiernej koncentracji, która mogłaby doprowadzić do ograniczenia konkurencji na rynku. Niewątpliwie sektor mediów też podlega takiej kontroli.

W obecnym stanie prawnym zamiar koncentracji obligatoryjnie musi zostać zgłoszony do prezesa UOKiK, jeżeli łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1 mld euro lub łączny obrót na terytorium Polski przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 mln euro. Prezes urzędu na podstawie art. 18 wspomnianej ustawy wydaje decyzję o zgodzie bądź też zakazie łączenia się przedsiębiorstw. Wszystko uzależnione jest od tego, czy w wyniku koncentracji dojdzie do ograniczenia konkurencji na rynku, czy też nie.

Konieczny do przypomnienia wydaje się też fakt, iż samo posiadanie pozycji dominującej na rynku właściwym jest dopuszczalne, a dopiero działania polegające na jej nadużywaniu są zakazane, co jasno wynika z  art. 9 u.o.k.i.k. Błędne wydaje się więc wprowadzanie kolejnej ustawy, która ma regulować kwestie, które tak naprawdę są już uregulowane. Zgodnie bowiem z art. 86 wspomnianego aktu każdy może zgłosić na piśmie zawiadomienie dotyczące podejrzenia stosowania praktyk ograniczających konkurencję wraz z uzasadnieniem. Jeżeli faktycznie będziemy mieć do czynienia z praktykami ograniczającymi konkurencję, prezes UOKiK bez wątpienia postanowi wszcząć postępowanie antymonopolowe.

Reasumując – ingerowanie w podstawowe swobody, wynikające zarówno z aktów prawa unijnego, jak i ustawodawstwa krajowego z całą pewnością napotka opór organów UE, a może też naruszać podstawowe zasady prawa konkurencji. Aby jednak przesądzać, czy w istocie przepisy będą aż tak rygorystyczne, trzeba poczekać do opublikowania projektu ustawy – co ma nastąpić jesienią.