Prezydent Andrzej Duda podpisał nowelizację ustawy o Instytucie Pamięci Narodowej, ale jednocześnie skierował ją w ramach kontroli następczej do Trybunału Konstytucyjnego. Wątpliwości konstytucyjne, których osobiście nie podziela, dotyczą art. 55a przewidującego karę do trzech lat więzienia za publiczne i wbrew faktom przypisywanie narodowi lub państwu polskiemu odpowiedzialności lub współodpowiedzialności za popełnione przez III Rzeszę Niemiecką zbrodnie nazistowskie lub w inny sposób rażące pomniejszanie odpowiedzialności rzeczywistych sprawców. Prezydent zwróci się do TK o zbadanie, czy przepis ten jest zgodny z zasadą określoności (art. 2 w zw. z art. 42 konstytucji) oraz czy nie narusza zasady wolności wyrażania poglądów gwarantowanej w art. 54. Czy ma pan te wątpliwości?
Jak najbardziej. Moim zdaniem przepis jest sprzeczny z zasadą określoności prawa. Użyte sformułowania dotyczące "współsprawstwa" czy "pomniejszania odpowiedzialności" mają charakter ocenny. W związku z tym pozwalają na taką interpretację przepisów, która przekreśla pewność prawa i swobodę debaty publicznej w Polsce. Artykuł 42 konstytucji wyraźnie stanowi, że odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę, przy czym przepis musi być tak skonstruowany, by nie było wątpliwości, jakie zachowanie jest penalizowane, a jakie dopuszczalne.
Przepis może mieć bardzo istotne negatywne skutki wynikające z tego, że za jego pomocą tworzy się standard prawidłowych i nieprawidłowych wypowiedzi. Tym samym przy pomocy ustawy można narzucać sposób postrzegania historii i za pomocą prawa realizować bieżącą politykę historyczną. Ogólnikowość i niejednoznaczność skłania do wykorzystywania tego przepisu do celów politycznych.
Celem twórców ustawy było wyeliminowanie w debacie publicznej określeń typu "polskie obozy śmierci" czy "polskie obozy koncentracyjne". Jednak dobro, które poświęcamy dla realizacji tego zamierzenia, jest dużo bardziej istotne. Przecież my, chcąc zmusić obywateli innych państw do tego, by stosowali prawidłowe nazewnictwo, wprowadzamy u siebie przepis, który ingeruje w wolność wypowiedzi. A w Polsce nikt nie używa sformułowań w rodzaju "polskie obozy".
Dlatego, jeżeli zważymy te dwie wartości, to w moim przekonaniu wolność wypowiedzi jest istotniejsza od tego komfortu, który możemy uzyskać dzięki temu, że świat stosował będzie prawidłowe nazewnictwo. Co więcej, przepis ten stwarza potencjalne ryzyko nie tylko dla wolności słowa, ale też dla wolności prowadzenia badań naukowych i twórczości artystycznej.

Artykuł 55a ust. 3 wyraźnie wyłącza odpowiedzialność karną w przypadku, gdy takie stwierdzenia padły w ramach działalności naukowej lub artystycznej.
Tak, ale to stosujący przepis karny – czyli najpierw prokurator, a potem sąd – będzie oceniał, co jest sztuką, a co nie jest, kto jest twórcą, kto jest uczonym. Już sama ta perspektywa powoduje, że wbrew temu wyłączeniu z ustępu 3 przepis ingeruje w wolność badań naukowych, co jest moim zdaniem niezgodne z art. 73 konstytucji. Sąd będzie więc definiował, czy pan Kowalski jest uczonym, czy nie. Bo jeśli Kowalski jest tylko osobą prywatną, a wspomnienia, które zamierza wydać, nie są w wystarczającym stopniu oparte na faktach, to mógłby się narazić na odpowiedzialność karną. To może wywołać efekt mrożący i jakąś formę cenzury prewencyjnej, czego również zabrania wspomniany art. 54 konstytucji. Ale to nie wszystko. Jeśli artyście czy naukowcowi wolno więcej, a reszcie społeczeństwa mniej, to mamy do czynienia nierównością wobec prawa. Tymczasem z art. 32 konstytucji wynika, że wszyscy są wobec prawa równi i powinni być równo traktowani przez władze publiczne. Tutaj natomiast wprowadzamy nierówność, która ma charakter dyskryminacyjny w stosunku do obywatela, który jest np. dziennikarzem.

A czy przepis ten nie jest sprzeczny również z zasadą proporcjonalności?
Moim zdaniem jak najbardziej. Poza tym ingerencja w prawa i wolności obywatelskie jest nadmierna do celu, który ustawodawca sobie stawia. Mianowicie życzy on sobie represjonowania wypowiedzi zawierających błędną informację historyczną, być może podyktowanych niechęcią do Polski. No ale pozytywnych emocji w stosunku do Polski nie można zadekretować w ustawie i dochodzić ich przed sądem.
Co więcej, pożytki z uchwalenia tej ustawy – w postaci ochrony dobrego imienia Polski – wydają się wątpliwe. Zwłaszcza wobec trudno odwracalnych skutków, które ustawa już spowodowała. Chodzi o relacje międzynarodowe, ale też społeczne w postaci zburzenia względnego spokoju w stosunkach polsko-żydowskich czy polsko-ukraińskich.
Cel ten w ogóle jest wątpliwy do osiągnięcia ze względu na to, że słowa naruszające dobro czy godność państwa padają poza granicami Rzeczypospolitej. Wreszcie w porządku ustawowym jest tzw. kłamstwo oświęcimskie.

Jednak przepis ten przewiduje odpowiedzialność karną za negowanie Holokaustu.
Czym, jeżeli nie kłamstwem oświęcimskim, jest mówienie o polskich obozach śmierci? Jeśli ktoś mówi o tym, że obozy śmierci były polskie, zaprzecza temu, że zbrodnie były dokonane przez Niemców. Co też jest negowaniem Holokaustu. Jeżeli więc mamy na celu ściganie za wygłaszanie tez o polskich obozach, to ten nowy przepis jest zbędny, ponieważ istniejące regulacje są wystarczające do osiągnięcia celów.

Wiele z tych argumentów natury konstytucyjnej, które pan przytoczył, również można odnieść do przepisu o kłamstwie oświęcimskim, który również przewiduje odpowiedzialność karną. Też w jakimś sensie stanowi ograniczenie wolności wypowiedzi, badań naukowych nawet wprost, bo nie zawiera kontratypu dla uczonych i twórców. No i tak samo służy ochronie prawdy historycznej za pomocą przepisów karnych.
Tak, lecz mamy do czynienia z bardzo jasnym polem znaczeniowym. Kłamstwo oświęcimskie polega na twierdzeniu, że nie było niemieckich obozów, względnie na tym, że rozmiary zbrodni są przesadzone. Zadaniem organu stosującego prawo jest odniesienie się do w miarę jednoznacznej sytuacji. Nie ma tu wieloznaczności, jaka towarzyszy "przyczynieniu", "pomniejszaniu odpowiedzialności" itd. Nie ma na tym tle żadnych sporów. Niemcy, może w wyjątkiem poszczególnych jednostek, nie twierdzą przecież, że nie było obozu w Auschwitz. I choć mówi się o niemieckich obozach, to czy Niemców na świecie spotyka jakaś krzywda? Czy ich gospodarka rozwija się przez to słabiej? Czy nie stanowią tzw. twardego jądra UE? Dlaczegóż więc nagle określenie "polskie obozy śmierci", jakkolwiek nikczemne, ma być dla Polski powodem do utraty pozycji w świecie współczesnym? To dotyka naszych uczuć, dotyka ofiar, owszem. Może jednak nie należy przeceniać tej antypolskiej propagandy aż w takim stopniu, by naruszać własną konstytucję.

Poza tym konstytucja pozwala ograniczać prawa i wolności. I np. w przypadku kłamstwa oświęcimskiego wolność badań naukowych została ograniczona. Tylko że zgodnie z art. 31 ust. 3 takie ograniczenia są możliwe m.in. dla bezpieczeństwa i porządku publicznego, dla moralności publicznej, byle proporcjonalnie i wówczas gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie prawnym. Z punktu widzenia obowiązującej ustawy zasadniczej konieczne jest penalizowanie kłamstwa oświęcimskiego. Ale penalizowanie publicznych wypowiedzi, które dotykają poczucia dumy narodowej Polaków, nie jest pod rządami tej konstytucji dopuszczalne. Oczywiście możemy przyjąć w konstytucji np. postanowienie, że kto źle mówi o Polsce, bezwarunkowo traci prawa do wypowiedzi. Tylko że to już nie będzie konstytucja państwa UE, a moim zdaniem w ogóle nie będzie to konstytucja. Jak na razie obowiązuje konstytucja odzwierciedlająca pewien typ kultury konstytucyjnej, który traktuje ograniczenie wolności słowa jako wyjątek.