W osiemnastym wieku walka z absolutyzmem wyrażała się w prostym żądaniu: "Nie chcemy podlegać woli innego człowieka, chcemy podlegać bezosobowemu prawu". Było to żądanie światłe i dające ochronę przed arbitralnymi decyzjami władców. Na tym żądaniu oparto koncepcję rządów prawa, która w teorii święciła triumfy przez dwa następne wieki.

Przeciwnikiem rządów prawa byli i są tak różni ludzie, jak faszyści, komuniści, postmoderniści i pragmatycy polityczni, dla których najwyższą wartością w polityce jest stała większość parlamentarna. Oni wszyscy, choć za każdym razem w inny sposób, podważają sens trwałych rozwiązań w prawie. Faszyści, bo wierzą w wodza, komuniści, bo za wszelka cenę chcą urzeczywistnić swą ideologię, postmoderniści, bo dla nich wszelka prawda i trwałe zasady są kulturowym złudzeniem, wreszcie pragmatycy, bo ci chcą rządzić innymi ludźmi wedle ustaleń dokonanych między sobą i umieją nagiąć prawo do swojej woli.

Z ich inspiracji powstaje prawicowy, parlamentarny, dwudziestopierwszowieczny absolutyzm. Bez dworu i monarchy, bez dekretów wysyłanych z pałacu prezydenckiego, bez narzucania woli w sposób otwarty i wywołujący sprzeciw. Jest to absolutyzm skryty i wykorzystujący wspaniałe możliwości szybkiej komunikacji. Władca nie musi ogłaszać decyzji publicznie. Komunikuje ją zaufanym sojusznikom i ci wydają wstępną akceptację. Potem przekazują pomysł parlamentarnym legislatorom, którzy szybko komponują nową ustawę, mając w komputerze - co podejrzewam – ogólny szablon wielu kolejnych ustaw. Rządząca koalicja poddaje projekt pod głosowanie i nowa ustawa przechodzi rytualną procedurę. Opozycja jest przeciw. Koalicja jest za. A ponieważ koalicja ma stałą większość, zawsze stawia na swoim.

Robi to z czystym sumieniem, głosząc, że przestrzega zasad demokracji. Dodatkowo jeszcze słyszymy komentarz, że każda uchwalona w ten sposób ustawa jest bezwzględnie wiążąca, bo powstała w procedurze przewidzianej przez demokratyczne procedury, a w demokracji prawo wiąże moralnie. Mamy więc być posłuszni prawu nie tylko w tym sensie, że złamanie prawa prowadzi do kar i represji, ale w sensie moralnym. Jest rzekomo naszym moralnym obowiązkiem postępować tak, jak uchwali parlament.

Ostatnio w "DZIENNIKU Andrzej Walicki nazwał rzecz po imieniu i świetnie pokazał, że jest to pozytywizm prawny, a więc doktryna bezwzględnego posłuszeństwa nawet takiemu prawu, które jest jawnie złe. Czyli że jest to doktryna moralnie niedopuszczalna. Obrońcy pozytywizmu prawnego odpowiadają jednak: "Nie wolno wybierać sobie prawa, tak jak nam się podoba. Przestrzegać tego, które jest dla nas korzystne, a łamać to, które wiąże się z ciężarami i niedogodnościami". To też prawda. Nie wolno wybierać prawa tak, jak nam się podoba.

Z tego jednak nie wynika, że mamy powszechny i bezwzględny obowiązek przestrzegania każdego prawa, które zostało wprowadzone w sposób proceduralnie właściwy. Problem jest bardziej skomplikowany i mamy teraz świetną okazję, by - w związku z debatą na temat lustracji i aborcji – poważnie zająć się tą sprawą. Niech nas nie kusi droga łatwej filozofii. Nie akceptujmy prostych, lecz zwodniczych haseł: że każde prawo wiąże z równą siłą, że kto kwestionuje jedno prawo, tym samym podważa wszystkie inne, że kto występuje przeciw prawu, jest albo przestępcą, albo praktykuje obywatelskie nieposłuszeństwo, że wolno stosować obywatelskie nieposłuszeństwo tylko w czyjejś sprawie, a nie we własnej, że każde prawo wiąże, dopóki go nie podważy Trybunał Konstytucyjny itd. Są to wszystko uproszczenia, których nie da się utrzymać.

Jak można wykazać ich bezzasadność? Trzeba zaufać klasycznej interpretacji moralnej mocy prawa. Joseph Raz, profesor filozofii prawa z Balliol College w Oksfordzie i Columbia University Law School, twierdzi ("Ethics in the Public Domain", rozdz. 15), że obowiązek moralny przestrzegania prawa ma trzy wersje wiążące się z trzema możliwymi uzasadnieniami prawa. Prawo (1) służy do harmonizacji zachowań, które same w sobie nie są złe ani dobre, (2) prawo służy do narzucenia rozwiązań, które są niezbędne (choć dla pewnych osób niekorzystne), co zostało stwierdzone przez niezależnych ekspertów, (3) prawo wiąże wtedy, gdy jest wprawdzie niesłuszne, ale jego podważenie pociąga za sobą nieproporcjonalne szkody albo dla obywateli, albo dla funkcjonowania całego systemu prawa. W każdym innym przypadku prawo nie nakłada na nas moralnego obowiązku posłuszeństwa.

Zwróćmy uwagę, że nie jest to ani koncepcja prawa naturalnego, ani koncepcja pozytywizmu prawnego. Raz nie twierdzi, że istnieje jakiś idealny wzorzec prawa i zadaniem legislatorów jest odkrycie tego, co nakazuje nam natura lub górnolotnie pojęta nieomylna sprawiedliwość. Nie mówi też, że każde prawo nakłada na nas obowiązek posłuszeństwa. Prawo wiąże w trzech wypadkach, które wylicza i ściśle opisuje. Ich skromna liczba nie podważa szacunku dla prawa. Każdy dobry przepis prawa spełnia jedno z trzech kryteriów. Dlatego Raz ma prawo powiedzieć o sobie, że jest tradycjonalistą. Broni każdego uchwalonego i przestrzeganego prawa, broni też nowych ustaw, jeśli proponują społecznie użyteczne rozwiązania. Występuje jedynie przeciw despotyzmowi prawnemu (co prawda nie używając tego terminu) i przeciw redukcji prawa do jakiejś mało zrozumiałej koncepcji metafizycznej lub pragmatycznej.

W trudnych i kontrowersyjnych przypadkach przepisy prawa mają być układane przez ludzi znających się na rzeczy, a nie przez polityków i parlament, ani nawet przez głosującą w swym interesie większość. I głosu ekspertów nie wolno nam lekceważyć.

Co jednak zrobić, gdy nie ma ekspertów albo gdy podejrzewamy, że niektórzy są sprzedajni? To pytanie dotyka najważniejszej kwestii w propozycji Raza. Tylko społeczeństwo ludzi zastraszonych, pogubionych, zdezorientowanych i ogłupiałych nie ma ekspertów, którym ufa i przed którymi może postawić trudne problemy. Gdy zaczyna kwestionować decyzje uczciwego sędziego, dobrego transplantologa i specjalisty od ekologii, to pozbawia się jedynej racjonalnej metody rozwiązywania trudnych problemów moralnych i prawnych.

Zastosujmy teraz tę teorię do dwóch kwestii wywołujących społeczne spory – do prawa wprowadzającego lustrację i do propozycji pełnego zakazu aborcji. I lustracja, i aborcja wykraczają poza harmonizowanie zachowań. Propozycje prawa dotyczące tych kwestii nie należą więc do pierwszej kategorii. Ponadto obie sprawy dotyczą dylematów, w odniesieniu do których nie ma ustalonych ekspertów, a w każdym razie ci, którzy się wypowiadają tonem autorytatywnym na ich temat, nie są jednomyślni. Zatem propozycje te nie należą również do drugiej kategorii. Musimy zatem poddać je testowi stosowanemu przy ustalaniu ewentualnego obowiązku trzeciej kategorii. Musimy jasno zobaczyć, przed jakim stoimy wyborem. Z jednej strony, gdy uznamy jedną lub druga z tych ustaw, czeka nas nasilanie się konfliktów i niechęci społecznych, wzajemne oskarżanie i potępianie, próba narzucenia jednolitej moralności społeczeństwu, które chce oceniać wedle osobistych przekonań i własnego sumienia - do czego ma pełne prawo.

Z drugiej strony, gdy zechcemy te ustawy łamać, być może podważymy zaufania do Sejmu i do rządu, czyli do organów, które wprawdzie wybraliśmy i z pewnością musimy uznać za "względnie sprawiedliwe", ale które wystawiają nas na zupełnie niepotrzebne i nierozwiązywalne dylematy. Która możliwość przeraża nas bardziej? Po pierwsze, erozja całego systemu prawa wydaje się mało prawdopodobna. Pozostałe przepisy będą nadal szanowane. Po drugie, jeśli nastąpi zmniejszenie szacunku dla prawa w zakresie, w którym prawo to będzie kwestionowane, to przecież stanie się tak nie z winy osób łamiących prawo, ale na skutek lawinowego wprowadzania przez Sejm ustaw wątpliwych i kontrowersyjnych, dotyczących wielu niepowiązanych z sobą zagadnień jednocześnie. To nie oporność obywateli, ale chęć rewolucyjnego przekształcenia społecznej moralności przez narzucenie niepopularnego prawa będzie odpowiedzialna za ewentualne zmniejszenie szacunku dla prawa.

Trudno mieć wątpliwości, że w takiej sytuacji wolno nam postąpić wedle własnego sumienia. Z pewnością nie spoczywa na nas moralny obowiązek poddania się prawu, którego stosowanie wywołuje wątpliwości, a którego łamanie nie prowadzi do kataklizmu. Odmowa poddania się prawu w obrębie kwestionowanych ustaw doprowadzi co najwyżej do zachwiania autorytetu rządu i Sejmu, ale nie wywoła społecznej pogardy dla policji, sądów i konstytucji.

Raz pisze: "Przypadek trzeciego rodzaju jest często przywoływany, by uzupełnić dwa poprzednie i zatkać lukę. Mówi się, że jeśli prawo jest zasadniczo sprawiedliwe, i przypadki należące do dwóch pierwszych rodzajów występują w dużej liczbie, to w pozostałych przypadkach też powinniśmy być posłuszni prawu, bo w przeciwnym razie naruszymy jego skuteczne funkcjonowanie. Ten argument jest oparty na fałszywej przesłance. Łamanie prawa przyczynia się do jego efektywnego egzekwowania w wielu przypadkach. Jednak w innych, łamanie prawa nie wywołuje tego skutku. Wykroczenia, które dotąd nie były nikomu znane lub naruszenie interesu tylko jednej osoby, co się zdarza w sprawach arbitrażowych lub w decyzjach dotyczących łamania umów, z reguły nie umniejszają efektywności rządu. Mogą zachodzić jakieś inne powody do przestrzegania prawa w takiej sytuacji, ale niebezpieczeństwo umniejszenia efektywności rządzenia i prawa nie należą do nich" ("Ethics": 349).

Zatem jeśli wolno nam przypuszczać, że system prawa będzie nadal sprawnie funkcjonować, pomimo tego że jedna czy dwie ustawy nie zdobędą sobie społecznej akceptacji, to mamy prawo ignorować ich wymagania. Źle pomyślane prawo nie rodzi obowiązku moralnego w żadnej z trzech kategorii wyliczonych przez Raza. Wiąże tylko w sensie prawnym, to znaczy o tyle, o ile chcemy przestrzegać wszelkiego prawa, bo lubimy być posłuszni lub o ile chcemy uniknąć represji. Nie stanowi jednak normy, której złamanie przynosi wstyd lub obciążą nas winą moralną.