Sądząc po liczbie wymierzonych kar, należałoby uznać, że w Polsce w zasadzie nie ma problem nachalnego telemarketingu. Urząd Komunikacji Elektronicznej nałożył w tym roku dwie kary, tyle samo co Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Tymczasem każdego dnia tysiące Polaków jest nękanych niechcianymi połączeniami. Chyba najbardziej jaskrawy tego przykład przyniosło postępowanie przeciwko firmie Arstele. W czasie gdy było ono prowadzone, telemarketerzy dwukrotnie dodzwonili się na telefony służbowe UOKiK i próbowali zaprosić jego pracowników na „badania medyczne”, które w rzeczywistości były prezentacją dziwnych urządzeń.

Co dziwne, do UKE, który jest głównym urzędem mającym zwalczać telemarketing bez zgody, trafia bardzo niewiele skarg od abonentów. W całym 2018 r. wpłynęło zaledwie 190 takich zgłoszeń. Tymczasem do Urzędu Ochrony Danych Osobowych, który tą problematyką może zajmować się tylko pobocznie, wpłynęło w tym czasie 5,5 tys. skarg. Nie wiadomo, ile konkretnie dotyczyło telemarketingu, ale sam UODO przyznaje, że zgłoszeń jest dużo. Oznacza to, że osoby mające dość niechcianych telefonów intuicyjnie zwracają się z tym problemem do niewłaściwego urzędu.

– Mnogość organów, które zajmują się zagadnieniem niechcianych telefonów i e-maili marketingowych, nie sprzyja skuteczności. Prowadzi to do dezorientacji, ludzie nie wiedzą, do kogo mają się zgłosić – mówi Witold Chomiczewski, radca prawny z kancelarii Lubasz & Wspólnicy.

– Zainteresowanym wydaje się, że powinni kierować się do prezesa UODO. Organ ten nie jest jednak właściwy w odniesieniu do telemarketingu. Skargi są także składane do prezesa UOKiK, który jednak także może się nimi zajmować, jeśli nie został naruszony zbiorowy interes konsumentów – dodaje ekspert.

Całe zamieszanie wynika z tego, że niechciane telefony są traktowane jako naruszenie prywatności, a to z kolei intuicyjnie kojarzy się z ochroną danych osobowych. Tyle że RODO nie zakazuje telemarketingu. Wręcz przeciwnie, z motywu 49 RODO wynika, że przetwarzanie danych na jego potrzeby nie musi wymagać zgody. UODO może więc badać, czy spełniono obowiązek informacyjny i inne wymagania RODO, ale nie zajmie się samym telemarketingiem.

Prawo telekomunikacyjne

Zakaz dzwonienia bez zgody wynika z art. 172. ust. 1 ustawy – Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1954 ze zm.). Zgodnie z nim zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Telemarketer powinien więc mieć zgodę, by zadzwonić do nas i próbować coś sprzedać. I nie ma żadnego znaczenia, czy numer wylosował „system”, czy osoba dzwoniąca skądś go zdobyła, czy też wykręciła na chybił trafił.

Egzekwowaniem tego zakazu zajmują się zarówno UKE, jak i UOKiK. Ludzie zaś skarżą się najczęściej do UODO. W efekcie mamy chaos kompetencyjny. Być może warto się zastanowić nad tym, aby sprawami dotyczącymi telemarketingu zajął się jeden urząd. Przepisy dotyczące telemarketingu warto byłoby zawrzeć w bardziej oczywistym dla przedsiębiorcy akcie prawnym, np. ustawie o prawach konsumenta – podpowiada radca prawny Michał Strzelecki, autor bloga PrawoReklamy.pl. Konsekwencją byłoby skupienie kompetencji w tym zakresie w rękach prezesa UOKiK.

Uważam, że to on powinien zajmować się zwalczaniem marketingu bezpośredniego, ponieważ pozwalałoby mu to całościowo zwalczać nieuczciwe praktyki. W innym przypadku np. popularne ostatnio w orzecznictwie sprawy podszywania się pod renomowanych dostawców usług telekomunikacyjnych lub energii czy nieuczciwe praktyki organizatorów pokazów mogłyby być kwestionowane tylko w zakresie wprowadzania w błąd, a już nie w zakresie niedozwolonego telemarketingu, który jest przecież nierozerwalnie związany z tą praktyką - zauważa Michał Strzelecki.

Z kolei Dominik Jędrzejko, adwokat prowadzący bloga NieuczciwePraktykiRynkowe.pl, uważa, że główną rolę nadal powinien odgrywać UKE. Dopiero po prawomocnym zakończeniu prowadzonego przez niego postępowania pozostałe urzędy mogłyby uznawać naruszenie. Próby uznawania tego samego działania przedsiębiorcy jako naruszenia w różnych sferach prowadzą bowiem do niepewności po stronie przedsiębiorcy z uwagi na ryzyko wielokrotnego ukarania za to samo - przekonuje prawnik. Dzisiaj często decyzje w sprawach dotyczących telemarketingu wydaje w tym zakresie prezes UOKiK, który może stosować znacznie większą sankcję niż prezes UKE. Naruszenie art. 172 prawa telekomunikacyjnego w zasadzie każdorazowo można też kwalifikować jako naruszenie zbiorowych interesów konsumentów - dodaje Dominik Jędrzejko.

Można również spotkać się z propozycjami skupienia kompetencji w walce z niechcianymi telefonami w rękach prezesa UODO. Telemarketing ściśle wiąże się z przetwarzaniem danych osobowych. Zgody na tego typu działania muszą zresztą spełniać wymogi RODO. Zagwarantowałoby to jednolitość decyzji i nie wprowadzałoby dezorientacji wśród osób odbierających niechciane telefony. Oczywiście prezes UOKiK nadal musiałby mieć możliwość ingerencji, gdyby działania telemarketerów przybierały postać naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. Uzupełniałoby to jednak ochronę, a nie stanowiło jej fundament – ocenia Witold Chomiczewski.

Niewiele kar

W tej chwili organem wiodącym w sprawie telemarketingu jest UKE. W latach 2016–2018 przeprowadził on kontrole 33 firm w zakresie zgodności ich działalności z art. 172 prawa telekomunikacyjnego. Obecnie prowadzi dwa postępowania kontrolne w stosunku do innych podmiotów, które po ewentualnym potwierdzeniu podejrzeń nieprawidłowości mogą zakończyć się wydaniem zaleceń pokontrolnych lub wszczęciem postępowań w przedmiocie nałożenia kar pieniężnych.

We wspomnianym okresie 2016–2018 UKE nałożył łącznie trzy kary dotyczące telemarketingu. Trudno to uznać za sukces. Jednym z powodów tak niskiej liczby sankcji były przepisy. Uniemożliwiały one nakładanie kar na przedsiębiorców telekomunikacyjnych za naruszenia stwierdzone w toku kontroli. Konieczne było wydawanie zaleceń pokontrolnych. Dopiero nowelizacja prawa telekomunikacyjnego, która weszła w życie w połowie grudnia 2018 r., daje możliwość nałożenia kary niezależnie od prowadzonego postępowania pokontrolnego – tłumaczy Martin Stysiak, rzecznik prasowy UKE. Efektem zmian są dwie decyzje wydane w 2019 r. W czerwcu prezes UKE nałożył 80 tys. kary na firmę Koksztys SA. Zleciła ona telefonowanie do klientów, którzy nie wyrazili na to zgody. W tym miesiącu urząd wymierzył 500 tys. zł kary spółce Tani Opał.

 Pomimo przekonania o ogromnej skali problemu od stycznia do października 2019 r. wpłynęły do UKE tylko 184 skargi. Spośród nich większość nie zawierała danych podmiotu wykonującego połączenia oraz podmiotu reklamowanego, dokładnych dat i godzin połączeń. Utrudnia to czy nawet uniemożliwia nam pracę, zwłaszcza gdy w działania marketingowe zaangażowanych jest kilka powiązanych umownie ze sobą podmiotów. Ponadto wielu użytkowników może nie pamiętać, że w przeszłości wyrazili zgodę na marketing bezpośredni z wykorzystaniem automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych. Liczba prowadzonych postępowań kontrolnych, jak i postępowań w przedmiocie nałożenia kary jest adekwatna do skali udokumentowanych naruszeń zgłaszanych przez abonentów i użytkowników końcowych - przekonuje Martin Stysiak.

Skuteczność w walce z telemarketingiem ma zapewnić współpraca nawiązana przez trzy urzędy – UKE, UOKiK i UODO. W ramach tej współpracy wypracowywane jest stanowisko dotyczące wspólnych działań związanych ze zjawiskiem niechcianego i agresywnego telemarketingu. Na razie jest jednak za wcześnie, by mówić o szczegółach. Tym bardziej że sprawy związane z niechcianym telemarketingiem są bardzo skomplikowane - mówi Adam Sanocki, rzecznik prasowy prezesa UODO.