Główna teza RPO w przytoczonym artykule jest następująca:
„(…) w ustawie o TK z 22 lipca 2016 r. nie było przepisu, który określałby koniec kadencji Prezesa TK na koniec jego (jej) kadencji sędziowskiej. Przepis taki, skoro nie istniał, nie mógł utracić mocy obowiązującej. Ustawa o TK z 22 lipca 2016 r., która utraciła moc dzień przed powołaniem p. Julii Przyłębskiej, nie regulowała – podobnie jak ustawa o TK z 25 czerwca 2015 r. (w brzmieniu pierwotnym) i obowiązująca przez kilkanaście lat ustawa o TK z 1 sierpnia 1997 r. – kadencji Prezesa TK. Z prawnego punktu widzenia 20 grudnia 2016 r. nic się nie w tym zakresie zmieniło. W dalszym ciągu mieliśmy do czynienia z milczeniem ustawodawcy. To milczenie było zawsze rozumiane w taki sposób, że czas urzędowania Prezesa TK wynika bezpośrednio z Konstytucji i upływa z chwilą zakończenia 9-letniej kadencji sędziego piastującego ten urząd."
Odnosząc się do powyższych stwierdzeń należy zwrócić uwagę na dwie kwestie.
Po pierwsze, co wydaje się oczywiste, Konstytucja nie reguluje kadencji prezesa TK. Jak natomiast wynika z wyroku z 9 grudnia 2015 r., K 35/15, niewprowadzenie odrębnej kadencyjności tego organu we wcześniejszych ustawach dotyczących Trybunału Konstytucyjnego nie było „przemilczeniem” tej kwestii przez ustawodawcę, ale – jak wynikało z uzasadnień projektów wprowadzających kolejne ustawy o Trybunale – zamiarem ustawodawcy, aby kadencja Prezesa TK była pochodną mandatu sędziego. Oznacza to, że kadencja Prezesa Trybunału była określana na podstawie poprzednio obowiązujących ustaw i to zgodnie z wolą samego ustawodawcy.
"RPO pomija art. 7"
Po drugie, prof. Wiącek pomija zupełnie wynikającą z art. 7 Konstytucji zasadę legalizmu. To przecież zgodnie z nią organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa, a jak powszechnie się przyjmuje w doktrynie prawa konstytucyjnego wykluczone jest jakiekolwiek domniemywanie treści przepisu mającego stanowić normę kompetencyjną. Oznacza to, że wszelkie wątpliwości należy tłumaczyć na rzecz braku możliwości wykonywania kompetencji (sprawowania określonej funkcji).
Przypomnieć tu należy, że wybór Julii Przyłębskiej na prezesa TK odbył się nie tylko po uchyleniu poprzednich regulacji ustawowych, z których wynikało powiązanie kadencji prezesa z kadencją sędziego TK, ale już po uchwaleniu i ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw regulacji wprowadzającej kadencję 6-letnią prezesa Trybunału. Z tego powodu, z punktu widzenia zasady legalizmu nie jest możliwe zaakceptowanie takiej wykładni, która by zignorowała te dwie okoliczności i przyjęła domniemanie – nie wiadomo na jakiej zasadzie – że kadencja ta będzie trwała do końca kadencji sędziego. Tym bardziej, że nadal mówimy o kadencji konstytucyjnego organu państwa, a organizację i tryb postępowania ma dookreślać ustawodawca (art. 197 Konstytucji), nie zaś prawo zwyczajowe.
Pogląd o "milczeniu ustawodawcy” – w tym kontekście oryginalny – jest zatem trudny do przyjęcia, nie sposób bowiem zgodzić z tym, że przez kilkadziesiąt lat tak istotna kwestia ustrojowa jak okresy urzędowania kolejnych prezesów TK pozostawała nieunormowane prawnie. Było i jest inaczej, a ustawodawca wcale „nie milczał”: zagadnienie to było regulowane w kolejnych ustawach o TK, jakkolwiek w szczególny sposób.
Należy przytoczyć art. 16 ust. 3 ustawy z 22 lipca 2016 r. Identyczne lub zbliżone sformułowania znajdowały się także we wcześniejszych ustawach: w art. 12 ust, 2 ustawy z 25 czerwca 2015 r, czy w art., 15 ust. 2 ustawy z 1 sierpnia 1997 r.
"Zgromadzenie Ogólne w sprawie wyboru kandydatów na stanowisko prezesa lub wiceprezesa Trybunału zwołuje się między 30 a 15 dniem przed upływem kadencji urzędującego prezesa lub wiceprezesa. W przypadku opróżnienia stanowiska prezesa lub wiceprezesa Trybunału wyboru kandydatów dokonuje się w terminie 30 dni.”
Z przytoczonego art. 16 ust. 3 ustawy wynikała norma wyznaczająca koniec okresu pełnienia funkcji prezesa TK. Przypadał on na koniec jego kadencji jako sędziego. Kwestia ta nie budziła nigdy wątpliwości w orzecznictwie, literaturze i praktyce. Określenie w ustawie harmonogramu procedury wyboru i powołania nowego prezesa TK nie miałoby sensu, gdyby nie zostało unormowane zakończenie okresu urzędowania poprzedniego prezesa.
Czas urzędowania prezesa TK wynikał i wynika zatem z ustawy, a nie z Konstytucji ani tym bardziej "z milczenia ustawodawcy”. Dlatego też, wbrew stanowisku prof. M. Wiącka, uchylenie w dniu 20 grudnia 2016 r. ustawy z 22 lipca 2016 r. zmieniło zasadniczo stan prawny: utracił mianowicie moc obowiązującą dotychczasowy przepis normujący koniec okresu sprawowania funkcji prezesa TK. Nastąpiło to, warto jeszcze raz przypomnieć, przed dniem powołania Julii Przyłębskiej na stanowisko prezesa TK.
Nietrafny argument
Drugim argumentem powoływanym przez prof. M. Wiącka na poparcie jego stanowiska w omawianej kwestii była okoliczność, że przepis nowej ustawy wprowadzający sześcioletnią kadencję prezesa TK pozostawał w 14 dniowym okresie vacatio legis w dniu powołania J. Przyłębskiej. Argument ten jest również nietrafny.
Jak wiadomo, przepis prawny w okresie vacatio legis nie może być jeszcze stosowany, chociaż jest już elementem obowiązującego porządku prawnego. W omawianej tu sprawie oznaczało to, że w ciągu 14 dni na przełomie 2016 i 2017 r. nie można było stosować normy wyznaczającej koniec kadencji prezesa TK. Akcentuje to prof. M. Wiącek. Trzeba jednak od razu zauważyć, że nie było w tym czasie żadnej potrzeby, aby taką normę stosować. Istotne jest, że art. 10 ust. 2 ustawy o organizacji i trybie postępowania przed TK mógł być stosowany po zakończeniu vacatio legis, wówczas, gdy dobiegła końca sześcioletnia kadencja prezesa, co wobec Julii Przyłębskiej nastąpiło w grudniu 2022 r. Zastosowanie tego przepisu, wyznaczającego (limitującego) kadencję prezesa TK, było przy tym nie tylko zgodne z jego wykładnią językową, ale również celowościową (zob. uzasadnienie projektu ustawy). Przepis ten korzysta przy tym z pełni domniemania konstytucyjności.
Warto na marginesie przypomnieć, czemu służyło wprowadzenie w omawianej tu sprawie vacatio legis. Chodziło o to, aby wybór nowego prezesa w grudniu 2016 r. odbył się na szczególnych, uproszczonych zasadach określonych w art. 21 ustawy - Przepisy wprowadzające, nie zaś na ogólnych zasadach nowej ustawy o organizacji i trybie postępowania przed TK.
Prof. M. Wiącek powołał się w swojej argumentacji na wyrok TK z 9 listopada 2016 r., sygn. K 35/15. Trudno jednak doszukać się tam analogii z dyskutowanym tu problemem. W powołanej sprawie TK kontrolował przepis ustawy, który przerywał i miał zakończyć przed czasem, trwające już od paru lat, kadencje prezesa i wiceprezesa TK. Rozwiązanie to zostało uznane za naruszenie konstytucyjnych zasad niezależności Trybunału i podziału władz. Całkiem inaczej rzecz się ma w odniesieniu do zakończenia sześcioletniej kadencji Julii Przyłębskiej w grudniu 2022 r. na podstawie ustawy uchwalonej i opublikowanej przed dniem rozpoczęcia kadencji. Zasady niezależności Trybunału i podziału władz oraz pewności prawa nie doznały tu uszczerbku.
W konkluzji należy stwierdzić, że ani koncepcja "milczenia ustawodawcy”, ani wyciąganie daleko idących wniosków z dwutygodniowego okresu vacatio legis na przełomie lat 2016-2017, nie są w stanie uzasadnić tezy, że kadencja Julii Przyłębskiej trwa nadal.