Tytułowe „spylandum est” – asekuranckie podejście: im mniej problemów dla nas (najpierw administracji, potem sądów), tym lepiej, nawet jeśli przy okazji straci się z oczu i dobro konkretnych ludzi, i ducha prawa – stoi w ewidentnej opozycji do uroczystej deklaracji art. 45 Konstytucji RP, że każdy (i to ktokolwiek, nie tylko obywatel) „ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd”. Między niepisaną, lecz praktykowaną w sądach zasadą a konstytucyjnym prawem do rzetelnej procedury (nie tylko zresztą sądowej, por. art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności) rozciąga się bezmiar możliwości dla wyobraźni ustawodawcy i władzy wykonawczej. Zarówno ten pierwszy, stanowiąc prawo, tworząc abstrakcyjne i potencjalne ramy sporu, jak i decydująca sytuacyjnie i konkretnie administracja przesądzają, do jakiego stopnia poszukujący ochrony musi mobilizować się sam, a w jakim zakresie może liczyć na ułatwienie mu życia przez prawo i działanie z urzędu.
Między płytkim formalizmem a rzetelnością
Oczywiście poszukujący ochrony powinien sam wnieść sprawę i dopełnić niezbędnych formalności, od których zależy uruchomienie jakiejkolwiek procedury. Te formalności to czasem „niezbędne, proporcjonalne ograniczenia”. Zbyt często są jednak piętrzącymi się ponad miarę przeszkodami zaprojektowanymi tak z oportunizmu, wygody czy tradycji. A niekiedy nawet ze złej woli. Ograniczanie dostępu do procedury, sądu, zniechęcanie do poszukiwania ochrony prawa mają wiele przyczyn i przejawów. Ograniczenia stwarzane przez nieproporcjonalne przepisy potęguje dodatkowo kiepska praktyka: to, co potencjalne i abstrakcyjne (przepisy), nie tylko bywa nieproporcjonalnie przykrótkie, lecz dodatkowo jest okrawane na poziomie stosowania prawa.
Nad proporcjonalnością działania ustawodawcy (art. 31 ust. 3) czuwać powinien Trybunał Konstytucyjny. Gdy (jak teraz) na taką kontrolę liczyć nie można, substytutem mogą być sądy: powszechne, ale i administracyjne. Powinny jednak wtedy być świadome zwiększonej odpowiedzialności i gotowe do weryfikacji rutyny.
Reklama
Sądy administracyjne, powołane do kontroli zgodności z prawem decyzji administracyjnych, mają pilnować, aby praktyka nie ześlizgnęła się ku naruszającej prawo arbitralności. Dodatkowo jednak mogą być konfrontowane z sytuacją, gdy samo stanowiące wzorzec oceny prawo może być kwestionowane z punktu widzenia tego, co wynika z konstytucji czy umów międzynarodowych. Sądy te od 1980 r. zapisały już w Polsce piękną kartę, wykorzystując konstytucję jako wzorzec oceny i kontroli. I czyniły to, jeszcze zanim pojawił się Trybunał Konstytucyjny, a nawet wcześniej, niż zaczęły to czynić sądy powszechne (por. R. Hauser, J. Trzciński, „Prawotwórcze znaczenie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego”, Warszawa 2010, s. 22–37).
Sądownictwo (szczególnie administracyjne) jest jednak wystawione na pokusę „niewyrafinowanego formalizmu” (por. M. Matczak, „Summa iniuria. O błędzie formalizmu w stosowaniu prawa”, Warszawa 2007, s. 59 i n.). Przyspiesza on i ułatwia postępowanie; ale za cenę formalnej, asystemowej interpretacji prawa i nie wykorzystując możliwości proceduralnych (orzeczenia strategiczne, operowanie składami powiększonymi, demokratyzacja postępowań dzięki udziałowi organizacji społecznych, poważny użytek z dziś zapomnianych art. 7 i 8 k.p.a, czyli zasad prawdy obiektywnej i zaufania do władzy publicznej). Gdy się tych możliwości nie wykorzystuje, zwiększa się odległość między wynikiem rutynowo rozstrzyganych sporów i cenioną powszechnie, acz deficytową rzetelnością rozstrzygnięcia.
Ekscesywny formalizm sprowadza ocenę do zero-jedynkowego porównania z wzorcem, najlepiej aktem najniższego rzędu, bez zapuszczania się na górne piętra systemu źródeł prawa i ich aksjologii. Skłania do zaniedbania wykładni systemowej. Gdy zamiast oceniać sprawność samochodu, oceniamy oddzielnie jego jak najmniejsze podzespoły, i to nie z punktu widzenia przydatności funkcjonalnej, lecz zgodności z wzorcem materiałoznawczym czy parametrami opisowymi dotyczącymi tego tylko podzespołu, wówczas otrzymamy wyczerpujące i pozytywne kolejne sprawozdania kontrolne – bez gwarancji jednak, że sam pojazd w całości okaże się zdatny do jazdy.
Efektem kontroli legalności, w połączeniu z nadmiernym zaufaniem do językowej, a nie systemowej wykładni tekstu, a także rozdrabnianiem przedmiotu kontroli, jest pozostawienie celu całości danej regulacji poza nie tylko oceną, lecz nawet świadomością sądu administracyjnego.
Tymczasem, inaczej niż w Polsce, zarówno prawo unijne (egzekwowane przez TSUE), jak i system ochrony praw człowieka (konwencja i ETPC) wymagają odmiennego podejścia. Oczekują efektywnej ochrony sądowej (w UE) i efektywnego standardu ochrony praw człowieka w ramach EKPC. Wedle standardów europejskich prawo do sądu ma być ochroną rzeczywistą, konkretną, a nie potencjalną, czyli istniejącą w samych przepisach (ochrona iluzoryczna/teoretyczna/abstrakcyjna).
Tam zatem, gdzie szwankuje abstrakcyjna kontrola konstytucyjności, gdzie społeczne postrzeganie sądów nie zapewnia im oczekiwanego poziomu legitymizacji (co potwierdzają sondaże) i gdzie występują problemy z przyswojeniem przez sądy europejskich standardów, interpretacja nie powinna dodatkowo popychać w kierunku „biurokratycznego legalizmu”. Pożądane natomiast byłoby nasycenie orzecznictwa sądów administracyjnych (oczywiście zawsze ograniczających się do badania legalności decyzji) wrażliwością umożliwiającą fair play, równość broni, poszanowanie podmiotowości strony, odświeżenie znaczenia art. 7 i 8 k.p.a.
Pożądany z tego punktu widzenia może być udział niezrutynizowanych organizacji obywatelskich, a także rzecznika praw obywatelskich. Ich domeną są podpowiedzi interpretacyjne i testowanie potencjału ustaw. Szczególnie ważne jest to tam, gdzie strony w systemowy sposób nie mogą liczyć na fachową reprezentację lub pomoc prawną, albo tam, gdzie brakuje wyspecjalizowanych organizacji pomocowych działających na rzecz marginalizowanych grup (typu Fundacji Praw Podatnika albo Stop Bankowemu Bezprawiu). Takie sprawy dotyczą także cudzoziemców uchodźców, nieznających języka, niedysponujących pieniędzmi, niezorientowanych w systemie prawnym, standardowo źle informowanych i niewłaściwie traktowanych przez służby mundurowe i administrację w zakresie zabezpieczenia ich praw. To ostatnie, niestety, zdarza się notorycznie, co poświadczają raporty organów UE, NGO i ogólnie dostępne doniesienia. Tu należałoby szczególnie zadbać o zapewnienie rzetelności naszego due process in law (prawidłowego procesu prawnego – red.) w sądzie administracyjnym.
Nauki ze sprawy Usnarza
W lecie 2021 r. 32 uchodźców z Afganistanu koczowało wiele dni w pasie ziemi niczyjej na granicy polsko-białoruskiej. „Państwo polskie – Urząd ds. Cudzoziemców, Rada ds. Uchodźców i sąd administracyjny – zastosowało prawny pushback. Nie tylko wobec cudzoziemców, ale też ich pełnomocników i organizacji niosącej pomoc: Fundacji Ocalenie. Wnioski cudzoziemców uznano za złożone nieprawidłowo, pełnomocnictwa dla prawników za niewystarczające, a fundacji, wbrew przyjętej praktyce, odmówiono prawa przystąpienia do postępowania. Na koniec Rzecznik Praw Obywatelskich odmówił włączenia się do sprawy przed WSA”. To lapidarne podsumowanie autorstwa Ewy Siedleckiej („Usnarz, rok później. Jaki los zgotowano 32 uchodźcom z Afganistanu?”, „Polityka” z 9 sierpnia 2022 r.) oddaje istotę rzeczy: iluzoryczność prawnej ochrony kandydatów na uchodźców przy dbałości o pozory.
Wedle aktualnego brzmienia (ostatnimi czasy nastąpiły wielokrotne zmiany mnożące ograniczenia) ustawy o udzielaniu ochrony cudzoziemcom na terytorium RP (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1264 ze zm.) wnioskodawca składa wniosek „osobiście, na urzędowym formularzu, w obecności funkcjonariusza Straży Granicznej”. Zauważmy blokujące nagromadzenie trzech, wymaganych łącznie przesłanek.
Skąd brać formularze w lesie? Straż Graniczna o nich ani nie informuje, ani ich nie udostępnia. Co znaczy „osobiście”? Czy chodzi o to, aby cudzoziemiec sam wypełnił druk i go wręczył funkcjonariuszowi (często tego unikającemu i broniącemu się przed tym), czy wystarczy, gdy osobiście tylko wyrazi swoją wolę temu, kogo upełnomocni do „zaniesienia” osobistego oświadczenia cudzoziemca? W tym ostatnim przypadku rola pełnomocnika bliższa jest roli posłańca (upełnomocnienie do „przeniesienia oświadczenia”) niż klasycznego pełnomocnika, oświadczającego coś samemu w imieniu i na rachunek mocodawcy.
Charakterystyczna jest trzecia przesłanka, że ma to nastąpić „w obecności funkcjonariusza”. Nie chodzi o „złożenie funkcjonariuszowi” – wtedy byłaby to kompetencja organu, której realizacja jest jego obowiązkiem. Przy „złożeniu w obecności funkcjonariusza” obowiązek ciąży na zainteresowanym. Nawet jeśli funkcjonariusze SG będą aktywnie utrudniali przyjęcie zgłoszenia, to nie im, ale cudzoziemcowi postawi się zarzut braku spełnienia wymaganej formalności.
Te niejasności i nagromadzenie przesłanek blokujących (wprowadzanych zresztą sukcesywnie w drodze kolejnych nowelizacji ustawy) zastawiają nieproporcjonalną pułapkę na poszukującego ochrony, zwłaszcza że działa on osamotniony, w obcym otoczeniu, co najwyżej z udziałem wolontariusza z NGO, który sam jest traktowany przez administrację jak zło – co najwyżej konieczne.
Bez szans na sąd
Nieproporcjonalne, niekonstytucyjne unormowanie, pogarszane przez tworzenie faktów dokonanych i niekonieczną, acz rygorystyczną wykładnię dokonywaną przez wszystkie kolejne instancje administracyjne nie ma – niestety – szans na krytyczną ocenę i skorygowanie na drodze sądowej, czego należałoby sobie życzyć i oczekiwać. Cudzoziemcowi trudno jest wejść w sądową procedurę, nawet gdy korzysta z pomocy wyspecjalizowanej organizacji społecznej.
Sądy administracyjne tradycyjnie niezbyt chętnie widzą udział czynnika społecznego w prowadzonych przez siebie sprawach. Wprawdzie już w 2005 r. uchwała siedmiu sędziów NSA (sygn. akt II OPS 4/05) przyznała fundacjom status organizacji społecznych mogących działać na prawach strony (wcześniej w to powątpiewano), ale pojawiają się inne przeszkody.
W sprawach cudzoziemców – mających, jak wspomniano, działać „osobiście” – blokujący charakter tej przesłanki ogranicza także organizacje społeczne. Gdy bowiem postępowanie w sprawie wszczęcia postępowania o udzielenie ochrony międzynarodowej kończy się odmową (jako że cudzoziemiec nie złożył wniosku „osobiście”), pomagająca mu organizacja natyka się na proceduralną barierę. Może działać na prawach strony tylko w ramach trwającego postępowania i ma tylko prawa procesowe pochodne od praw wnioskodawcy. Taką koncepcję zaprezentował NSA w wyroku z 30 sierpnia 2022 r. (sygn. akt II OZ 440/22), przyznając wyłącznie samemu wnioskodawcy (któremu odmówiono wszczęcia postępowania „azylowego”) możliwość zaskarżenia tej odmowy (art. 61a par. 2 k.p.a.). Sam cudzoziemiec na etapie zażalenia bywa trudno osiągalny (wyprawiony na Białoruś lub ukryty w którymś z ośrodków dla uchodźców), a pomagająca mu organizacja społeczna zażalić się na odmowę nie może. I to nawet wtedy, gdy organ, otrzymawszy wniosek o przystąpienie organizacji, po prostu przemilczał jego istnienie, fundacji nie dopuścił ani nic w kwestii jej udziału formalnie nie zadecydował, uniemożliwiając jej jednocześnie przedstawienie wątpliwości co do interpretacji przesłanek materialnoprawnych odmowy wszczęcia postepowania o udzielenie ochrony międzynarodowej (czyli unicestwiając szansę obrony interesów wnioskodawcy). Praktyka niewydawania postanowienia czy decyzji i załatwiania kwestii pismami o niejasnym statusie bywała piętnowana w dobrej epoce orzecznictwa NSA. Już nie polemizując tu szczegółowo z konkretnym rozumowaniem NSA (rozróżnienie postępowania we wpadkowej kwestii wstępnej od merytorycznego), stwierdzę, że zamiast poszukiwać możliwości przetestowania przepisów niejasnych, nieproporcjonalnie ograniczających, stwarzających pozór ochrony, sądy administracyjne sprzyjają jawnej hipokryzji w praktyce organów administracji. Rozstrzygnięcie sprawy o sygn. akt II OZ 440/22 jest pierwszym z serii. W następnych z pewnością będzie ważył argument z autorytetu: postanowienie (wydane jednoosobowo) jest sygnowane przez sędziego Jacka Chlebnego – prezesa NSA.
Nie ma szans na pomoc rzecznika
Sytuację mógłby jeszcze uratować RPO. Nie wiążą go ograniczenia właściwe dla organizacji społecznej, nie musi legitymować się pełnomocnictwem. Działa na mocy własnej kompetencji. Jego mandat obejmuje także promocję wartości, ujawnianie luk i wad prawa i jego funkcjonowania. Trzeba tu inwencyjności i aktywności. Nie wystarczy powołać się na najbardziej płytką interpretację ustaw, zatem inspirowanie sądów administracyjnych do testowania przepisów w imię prokonstytucyjnej wykładni czy standardów praw człowieka byłoby zrozumiałe. Rzecznik obrał inną drogę: krytykował wprawdzie działania administracji, ale wstąpienia do sprawy odmówił. Zaaprobował przy tym wprost wąskie, ograniczająco-formalne działanie przesłanki „osobistego” działania cudzoziemca, bezrefleksyjnie przyjmując za swoją wątpliwą i ścieśniającą interpretację ustawy dokonaną przez administrację. I to jest największy problem tej decyzji. Organ powołany do inspirowania wykładni sprzyjającej realności ochrony jednostki aprobuje praktykę interpretacyjną zrozumiałą u organu administracji, ale niekoniecznie u jej kontrolera.
W październiku, czasie uroczyście święconego stulecia sądownictwa administracyjnego w Polsce, przypomniano i wygłoszono stosowne przemówienia. Rzecznik praw obywatelskich zaznaczył (cytat z jego strony internetowej): „Od samego początku funkcjonowania sądownictwa administracyjnego w Polsce, niezależnie od momentu historycznego i specyfiki czasów, sędziowie administracyjni stali na straży godności człowieka i jego podmiotowości, wyrażającej się w zakazie arbitralnego traktowania jednostki przez władzę”. I dalej: „Zwrócił uwagę, że odwaga sędziów w stosowaniu Konstytucji, w krzewieniu standardów ochrony wolności i praw obywatelskich doprowadziła do tego, że zarówno po odzyskaniu niepodległości po zaborach, w okresie budowania II Rzeczpospolitej, również niełatwym okresie po 1926 r., następnie w mrocznych czasach stanu wojennego i reżimu komunistycznego, jak też dzisiaj, w wolnej i demokratycznej Polsce, obywatel nie czuje się bezradny wobec urzędnika. – Obywatel ma do kogo się zwrócić, jeśli uważa, że władza naruszyła jego wolność. A władza nie może czuć się niekontrolowana, w pełni swobodna – dodał”.
Podzielam w pełni te oczekiwania. Ale zarazem uzupełnię: konstytucja ma – w zakresie prawa do sądu – chronić przed arbitralnością nie tylko obywatela, ale „każdego”. I ma być niefasadowa. Zaś orzecznictwo NSA ma ogromny potencjał. Do wykorzystania. Ewentualnie.
Ewa Łętowska – sędzia Trybunału Konstytucyjnego w stanie spoczynku, była pierwszym rzecznikiem praw obywatelskich w Polsce