Wniosek ws. zbadania uchwalonej w 2009 r. nowelizacji Kodeksu karnego złożyła w Trybunale Konstytucyjnym grupa posłów SLD. Przed nowelizacją z 2009 r. Kk przewidywał karanie jedynie za publiczne propagowanie "faszyzmu lub innego ustroju totalitarnego" albo nawoływanie do nienawiści, np. na tle różnic narodowościowych. Kodeks nie wymieniał natomiast komunizmu.
Zdaniem SLD przepisy przewidujące kary za propagowanie ustrojów totalitarnych, w tym komunizmu są niezgodne nie tylko z polską konstytucją, ale i Europejską Konwencją Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz Międzynarodowym Paktem Praw Obywatelskich i Politycznych.
TK uznał za niezgodny z konstytucją fragment jednego z kwestionowanych przez SLD przepisów. Składa się on z dwóch części. Pierwsza przewiduje karanie za - jak to we wtorek określił przedstawiciel Prokuratora Generalnego - samo przygotowanie do propagowania totalitaryzmu lub nawoływania do nienawiści. Druga część tego samego przepisu mówi, że karze podlega też ten, kto przygotowuje do rozpowszechniania - np. przez produkcję lub przechowywanie - druk, nagranie lub inny przedmiot będący "nośnikiem symboliki faszystowskiej, komunistycznej lub innej totalitarnej". To właśnie tę drugą część kwestionowanego przez SLD przepisu Trybunał uznał za niekonstytucyjną m.in. ze względu na niejasne sformułowania.
Jak mówił we wtorek prezes TK Andrzej Rzepliński, który w sprawie był sprawozdawcą, nieokreśloność badanej regulacji mogła stanowić zagrożenie dla wolności słowa. "Trybunał przyjął, że odpowiedzialności karnej nie może podlegać posługiwanie się przedmiotami, których znaczenie może być wieloznaczne" - powiedział Rzepliński. Dodał, że kontrolowany przepis nie zawierał zamkniętej listy symboli, którymi posłużenie się było zabronione przez prawo.
Rzepliński podkreślił, że regulacje dotyczące ścigania za propagowanie lub przygotowywanie się do rozpowszechniania systemów totalitarnych - z wyjątkiem niezgodnego z konstytucją fragmentu jednego przepisu - zasługują, by być częścią polskiego porządku prawnego i zapobiegać przed powtórzeniem się doświadczeń XX w. "W tym zakresie prawo karne odgrywa bardzo istotną rolę - to, co karniści nazywają prewencją ogólną - wysyła bardzo wyraźny sygnał do całego społeczeństwa, jakie zachowania nie mogą być w Polsce akceptowane" - zaznaczył Rzepliński.
SLD kwestionował też przepis, który mówił, że nie ma przestępstwa, jeśli np. produkuje się symbole totalitarne w ramach działalności artystycznej, edukacyjnej, kolekcjonerskiej lub naukowej. Tutaj jednak TK nie dopatrzył się niekonstytucyjności.
Przedstawiciel wnioskodawców poseł Tadeusz Iwiński (SLD) powiedział po wyroku, że ma mieszane uczucia. "Z pewnością usunięcie tej najbardziej kontrowersyjnej części jednego z przepisów jest słuszne" - powiedział. Dodał jednak, że Trybunał zachował się "dość konserwatywnie".
Zdaniem posła Wojciecha Szaramy (PiS), który przed TK reprezentował Sejm, Trybunał bardzo mocno podkreślił, że żadna forma propagowania, rozpowszechniania czy nawet przygotowywania materiałów o treściach komunistycznych lub faszystowskich nie będzie akceptowana.
Kwestionowany przez SLD przepis trafił do Kk dzięki poprawce złożonej przez posłów PiS. Już gdy Sejm przegłosował tę zmianę, wiceminister sprawiedliwości Piotr Kluz zwracał uwagę, że wprowadza ona niekonsekwencję i nie odpowiada konstrukcji ustawy. Jak mówił we wtorek Iwiński, sensem poprawki była penalizacja rozpowszechniania treści komunistycznych.
W listopadzie 2009 r., gdy SLD zapowiadał wniosek do TK, Iwiński mówił, że kwestionowany przepis jest sprzeczny także ze zdrowym rozsądkiem. Nowelizacja Kk - zdaniem Iwińskiego - mogła doprowadzić do tego, że ktoś mógł się domagać rozebrania Pałacu Kultury i Nauki w Warszawie, zakazu emisji "Czterech pancernych i psa", "Siedemnastu mgnień wiosny", czy filmów o kapitanie Klossie. Penalizacji mogli też podlegać - według SLD - ci, którzy przechowują książki Marksa, Engelsa czy Lenina lub osoby, które noszą koszulki z podobizną Che Guevary.
Wtorkowy wyrok TK jest ostateczny. Fragment przepisu, który Trybunał uznał za niekonstytucyjny, utraci moc z chwilą ogłoszenia orzeczenia w Dzienniku Ustaw.
