Eksperci mówią jasno: to dyskusja teoretyczna. A to dlatego, że mówimy o przepisie kodeksu wykroczeń, w którym sankcją była grzywna. Jeśli zaś przyjąć, że portale społecznościowe chciałyby dyskryminować osoby o określonym światopoglądzie, na pewno kluczową kwestią nie byłaby śmiesznie niska z ich perspektywy kara.

Drukarskie wątpliwości

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 26 czerwca 2019 r. (sygn. akt K 16/17) orzekł, że niedopuszczalne jest karanie kogoś za odmowę świadczenia usługi, gdy wynika ona z uzasadnionej przyczyny. Taką przyczyną może być np. religia usługodawcy. W sprawie chodziło o drukarza, który nie chciał wydrukować materiałów promujących ideę LGBT, czyli osób nieheteronormatywnych.

Tak zwany wyrok trybunału – gdyż musimy pamiętać, że w składzie znajdował się sędzia nazywany dublerem – wywołuje wiele kłopotów. I jest mieczem obosiecznym – uważa prof. Marek Chmaj z Uniwersytetu SWPS.

O możliwość odmowy świadczenia usługi zabiegały bowiem głównie środowiska prawicowe wspierane przez ministra sprawiedliwości Zbigniewa Ziobrę. Czyli te same osoby, które narzekają na złe traktowanie, w tym banowanie kont, przez portale społecznościowe z Facebookiem na czele.

Przypuszczam, że Facebook kieruje się przede wszystkim względami biznesowymi, a nie światopoglądem właściciela. Ale formalnie sytuacje są podobne: i u drukarza, i w przypadku Facebooka mamy usługę. I tu, i tu, w świetle orzeczenia trybunału, odmowa jej świadczenia z uzasadnionego powodu byłaby możliwa – uważa prof. Marek Chmaj.

Przyczyną mogłaby być chociażby niechęć włodarzy Facebooka do epatowania zdjęciami po aborcji.

Podobne zastrzeżenia ma dr Mikołaj Małecki, karnista z Uniwersytetu Jagiellońskiego, autor bloga „Dogmaty karnisty”.

Każdy usługodawca może teraz, po wyroku TK, odmówić świadczenia usług z powodu np. poglądów, koloru skóry, wieku, niepełnosprawności innej osoby i nie będzie to zachowanie karalne – wskazuje.

Pozostaje co prawda możliwość dochodzenia roszczeń na drodze cywilnoprawnej, ale czym większa jest różnica wielkości i majątku między powodem a pozwanym, tym walka ta może być trudniejsza.

Wyrok TK prowadzi do takich konsekwencji niezależnie od tego, jakie grupy społeczne mają być chronione. To wyrok oparty na źle rozumianej swobodzie działalności gospodarczej i koncepcji wolności używanej w sposób niegodziwy. W praktyce może prowadzić do eskalowania najbardziej nagannych zachowań polegających na złośliwym, umyślnym uchylaniu się od świadczenia usług z powodu uprzedzeń, dyskryminacji i chęci dokuczenia innym osobom – uważa dr Mikołaj Małecki.

Wizja świata

Z tym poglądem nie zgadza się europoseł Patryk Jaki, były wiceminister sprawiedliwości, w szczególności gdy chodzi o portale społecznościowe.

Facebook nie ma prawa odmawiać ani ograniczać świadczenia usługi osobom o konserwatywnym światopoglądzie. Miałby takie prawo, gdyby przy zakładaniu konta była klarowna informacja, że to portal wyłącznie dla osób o światopoglądzie lewicowym – argumentuje.

Podkreśla, że skoro amerykański gigant świadczy już usługi osobom o prawicowych poglądach, nie może zmieniać zasad w trakcie gry.

Zresztą analogia pomiędzy drukarzem a Facebookiem jest nieuprawniona także dlatego, że drukarz odmówił przygotowania spersonalizowanych plakatów, a nie sprzedaży czegoś, co „ma na stanie”. Facebook zaś świadczy określoną, tę samą dla wszystkich usługę. Nie musi więc podejmować dodatkowych działań, które byłyby sprzeczne ze światopoglądem menedżerów portalu – przekonuje Patryk Jaki.

Rozstrzygnięcie trybunału podoba się również Jakubowi Kralce, redaktorowi naczelnemu portalu bezprawnik.pl.

Nie przemawiają do mnie kreślone przez krytyków wyroku obrazy matki z dzieckiem tułającej się od sklepu do sklepu w poszukiwaniu chętnego do sprzedania butelki wody. Odmowa takiej sprzedaży nie znajduje obiektywnie uzasadnionej przyczyny, o której mowa w art. 138 kodeksu wykroczeń. Jeśli zaś chodzi o kontrowersyjne kwestie światopoglądowe, zahaczające o kwestię wyznania, musimy zrozumieć, że nawet za profesjonalnym podmiotem, jakim jest przedsiębiorca, stoi prawo do wolności, a tym samym decydowania o woli lub braku woli realizacji jakiejś usługi drastycznie sprzecznej ze światopoglądem – przekonuje Kralka.

Podkreśla, że tak jak drukarz ma prawo odmówić druku publikacji ewidentnie sprzecznych z jego wartościami, tak Mark Zuckerberg ma prawo odmówić świadczenia usługi społecznościowej sprzecznej z jego wartościami. – Zdecydujmy się na jedną interpretację i się jej trzymajmy. Nie można sobie wybierać przepisów, które będą skuteczne tylko wobec naszej wizji świata – konkluduje.

opinia

Prof. Ewa Łętowska, sędzia TK w stanie spoczynku

Orzeczenie może mieć bolesne konsekwencje

Teoretycznie wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie art. 138 kodeksu wykroczeń można by odnosić do portali społecznościowych. Ale praktycznie to bez znaczenia. Musimy odróżniać obowiązek od sankcji za niezrealizowanie obowiązku. Trybunał uchylił przepis o sankcji. Natomiast obowiązek niedyskryminacji nadal istnieje, jak istniał (art. 32 ust. 2 konstytucji), tyle że bez operacjonalizacji sankcją. Tymczasem, mówiąc poważnie, Facebook i inne portale społecznościowe nie działają w obawie przed grzywną z polskiego kodeksu wykroczeń. Z ich perspektywy więc nic się nie zmienia. Przecież i dotychczas wyegzekwowanie jakiejkolwiek odpowiedzialności (wykroczeniowa, cywilna) od FB i podobnych globalnych gigantów jest iluzoryczne. Co najwyżej powstająca obecnie sytuacja może zilustrować brak konsekwencji i dalekowzroczności u osób, które popierały odmowę druku plakatów przez drukarza, a oburzają się jednocześnie na odmowę świadczenia usługi im przez technologicznych gigantów. Wyrok trybunału może mieć bolesne konsekwencje wszędzie tam, gdzie zagrożenie grzywną jednak odstraszało usługodawców. Obawiam się, że mogą powstać apteki tylko dla katolików, hotele tylko dla osób heteroseksualnych (strach się bać, jak obsługa hotelowa będzie to weryfikować), restauracje nie dla niepełnosprawnych oraz sklepy tylko dla osób z określonymi poglądami politycznymi. Trybunał, chcąc załatwić jeden kłopot establishmentu, stworzył znacznie szerszy problem. Wskutek jego orzeczenia może się zmniejszyć wolność uczestnictwa na rynku konsumenckim. A stanie się tak jedynie w imię egoizmu i kaprysu biznesmenów, a także doktrynerstwa ideowego, popieranego przez inicjatora wniosku do TK.