Dwa lata temu pisał pan dla DGP o tym, że reforma sądów musi nadejść. No i nadeszła. Udała się? Jest pan zadowolony z osób mianowanych na najwyższe stanowiska sędziowskie?

Od pojedynczych nazwisk ważniejsze są reguły, które tworzą wymiar sprawiedliwości. W końcu naruszono niedobre status quo. Sędziowie byli władzą, która sama się rekrutowała, sama się awansowała i sama się rozliczała. Gdyby sprawnie i stanowczo rozliczali sędziów z niegodnych zachowań, nie byłoby społecznego zapotrzebowania na zmiany w sądach. Niestety, jak pokazuje niedawny przykład sędziego skazanego za kradzież części wiertarki i przywróconego do orzekania przez Sąd Najwyższy, nadal mamy dużo do naprawy.

Potrzebujemy więcej awantur o sądy? Więcej uchwał organów UE o zagrożeniu ich niezawisłości?

Tak! Jeśli chcemy sprawnych i sprawiedliwych sądów, jeśli chcemy rozliczalnej władzy sędziowskiej, potrzebujemy więcej zmian. Każdy, kto sprawuje władzę, powinien być rozliczany z jej sprawowania. Wyzwaniem jest stworzenie takich mechanizmów rozliczania, które nie naruszają niezależności sędziów.

Na razie zmiany ogniskują się wokół obsadzenia stanowisk politycznymi nominatami.

Polityczna nominacja sędziów w najwyższych sądach to cecha systemu amerykańskiego – sędziów federalnych nominuje prezydent, a zatwierdza Senat. U nas nie ma znoszenia trójpodziału. Jest przesuwanie granic wpływów poszczególnych władz. Spór o to, ile władzy mają poszczególne władze, trwa, odkąd tylko jest podział władz. Wobec niskiej oceny sądów przez obywateli jakaś reakcja pozostałych władz była nieuchronna. I owszem, na razie głównie zmieniono prawników na szczycie piramidy. Nasz establishment prawny jest zaskoczony? Mogli demokratyzować prawo i sądy, by władzy wykonawczej nie kusił wpływ na najwyższych sędziów. A przyzwalali od dekad m.in. na zwiększanie uprawnień ministra sprawiedliwości w zakresie nadzoru administracyjnego nad sądami – za pośrednictwem prezesów sądów. Akceptowali szerokie wykładnie Sądu Najwyższego, które spowodowały, że hierarchiczne organy dyscyplinarne mogą karać niezawisłych ponoć sędziów za ekscesy orzecznicze, czyli po prostu za treść orzeczeń! Zamordystyczna organizacja sądów dziwi luminarzy prawa, dopiero gdy jest używana przez formację, z którą im nie po drodze? Można oczywiście dyskutować, czy to estetyczne, ale obecne zmiany są pożytecznym naruszeniem niedobrego status quo.

Pożytecznym naruszeniem, które wywołało uruchomienie art. 7 przeciwko Polsce oraz sprawy w unijnym trybunale. UE nie rozumie czym jest niezawisłość?

W każdym demokratycznym społeczeństwie rządy prawa są konfigurowane inaczej. I w każdym społeczeństwie z czasem zmienia się ideał rządów prawa. A wraz z nim zmieniają się instytucje je tworzące. Również w Polsce. Od ponad dekady rośnie zapotrzebowanie na rozliczalność sędziów. To nie jest jakiś PiS-owski wybryk ostatnich trzech lat. Już w latach 2002–2005 pracowałem jako jeden z "ekspertów Rokity" nad programem dla PO, m.in. koordynowałem prace w zakresie wymiaru sprawiedliwości. Rozważaliśmy wtedy likwidację KRS, czyli reformę znacznie dalej idącą niż to, co wdrożył PiS. W tych pracach brali udział posłowie PO oraz wiele prawniczych autorytetów. Dziś ci sami ludzie oskarżają PiS o demontaż niezależności.

Z UE problem jest szerszy niż nasze polskie spory o organizację wymiaru sprawiedliwości. Organy unijne usiłują rozszerzać swoją jurysdykcję ponad to, co wynika z traktatów. Wyczuły możliwość, by rozszerzyć swe imperium w starciu z półperyferyjnym państwem. Stosują przy tym argumenty z wyliczanki kryteriów niezależności sędziowskiej, zebrane z listy charakteryzującej instytucje w wielu różnych państwach o różnej historii, normach społecznych i tradycji prawa. Żaden rozsądny system sądowy nie powstaje na zasadzie składaka "the best of" narzuconego z zewnątrz.

To na czym ma polegać ta fundamentalna reforma sądów, która według ekonomistów ma zwiększyć wydajność sądów?

Po pierwsze, potrzebujemy wyraźniej rozdzielić władzę sądowniczą od wykonawczej i ustawodawczej. Odejść od bezpośredniego nadzoru ministra sprawiedliwości oraz Sejmu nad sędziami. Jeśli sędziowie są odrębną władzą, to niech sami organizują swoje prace.

Jak to głębsze rozdzielenie władzy sądowniczej od pozostałych ma wyglądać w praktyce?

Sędziowie są odrębną władzą, ale ustawę o ustroju sądów oraz kodeksy postępowania pisze im władza ustawodawcza! Regulamin urzędowania jest zaś rozporządzeniem ministra sprawiedliwości! Przecież gdyby sędziowie pisali i uchwalali regulamin Sejmu albo regulamin Rady Ministrów, to uznalibyśmy, że naruszają podział władz. Sędziowie są władzą odrębną od parlamentu i rządu. To oni powinni wypracowywać organizację sądów oraz pisać kodeksy postępowania cywilnego, administracyjnego czy karnego.

Ale to by oznaczało, że to sędziowie będą stanowić prawo, które potem mają stosować.

Nie. To władza ustawodawcza uchwala i uchwalać powinna, co stanowi przestępstwo i jakim sankcjom podlega ten, kto łamie prawo. A sędziowie decydować, jakie procedury sądowe są najodpowiedniejsze. W praktyce i tak sędziowie mają przemożny wpływ na to, jak minister nadzoruje sądy. Ale głównie sędziowie delegowani do ministerstwa sprawiedliwości. Czyli ustrojowy dziwotwór – przedstawiciel niezależnej władzy sądowniczej, który jest urzędnikiem władzy wykonawczej hierarchicznie podlegającym ministrowi. Ponieważ wiele decyzji sędziów jest zawłaszczonych przez władze wykonawczą, ci sędziowie są konieczni w ministerstwie. Bo tylko oni wiedzą, jak naprawdę działają sądy. Bez ich wiedzy i współpracy z władzą wykonawczą żaden minister sprawiedliwości nie byłby w stanie wykonywać zawłaszczonych sędziom funkcji.

Jest też absolutnie sprzeczne z podziałem władz, by to minister sprawiedliwości wydawał zarządzenie w sprawie utworzenia wydziałów w sądach. Podobnie jest z decyzją o tworzeniu sądów.

Sędziowie mają decydować, w którym mieście będzie sąd?

Nie, lokalizacja sądu, czyli wydatkowanie pieniędzy, powinno być przedmiotem negocjacji pomiędzy władzami. Władza wykonawcza powinna się zwracać do sędziów z propozycją ustanowienia sądu czy wydziału w istniejącym sądzie oraz proponować odpowiednie środki. A następnie środki te uzyskać od władzy ustawodawczej. Rolą sędziów jest zgadzać się lub wykazywać konieczność udostępnienia większych pieniędzy. Ewentualnie władza sędziowska powinna sugerować powołanie nowego sądu czy wydziału i negocjować fundusze na jego działalność.

Nie byłoby to specjalnie wydajne. Jednoosobowa decyzja ministra załatwia te sprawy szybciej.

Ale obywatele po to podzielili władzę, by nie stać się poddanymi. By podzielone władze nie mogły się zjednoczyć przeciw nam i narzucić swej woli. A w przypadku konfliktu pomiędzy władzami, by musiały się odwoływać po wsparcie moralne czy polityczne do obywateli. Takie "dziel i rządź", które zapewnia nam wolność od tyranii.

Wszystko świetnie, ale w sądach musiałby być jakiś organ do uchwalania regulaminów i negocjowania z pozostałymi władzami. A takiego organu nie ma.

Jest – Sąd Najwyższy. Władza sędziowska w orzekaniu jest władzą osobistą sędziego i ją trzeba wzmocnić. Ale w organizowaniu sądów jest władzą hierarchiczną. I obecnie w zbyt dużym stopniu zogniskowaną na ręcznym sterowaniu przez prezesa sądu i sędziów funkcyjnych. Taki nadmiar skoncentrowanej uznaniowej władzy powoduje zainteresowanie prezesami i wpływaniem na nich ze strony władzy wykonawczej.

Należy wyraźniej przeformułować władzę organizowania sądów z władzy osobistej prezesa i sędziów funkcyjnych, opartej na prawach narzucanych sądom przez pozostałe władze, w kierunku reguł tworzonych przez Sąd Najwyższy, a wdrażanych przez sędziów poszczególnych sądów.

A jeśli sędziowie napiszą słabe procedury i spowodują zapaść sądów?

Dziś ministerstwo i Sejm tworzą procedury, które stosują sędziowie. Którzy – po części słusznie – tłumaczą powolne i niesprawiedliwe orzekanie narzuconymi im procedurami. A ministerstwo tłumaczy nam, że to sędziowie źle stosują dobrą literę prawa. By przerwać ten klincz, to sędziowie powinni tworzyć i stosować procedury. Wtedy odpowiedzialność będzie jasna.

Załóżmy, że zmieni się procedura i regulaminy w sądach. W jakimi kierunku powinny iść te zmiany?

Najważniejsze jest przejść w możliwie szerokim stopniu z procedury pisemnej na ustną. Oraz odejść w procesie karnym od procedury inkwizycyjnej na rzecz konfrontacyjnej, zwanej kontradyktoryjną. To niezbędne z punktu widzenia wydajności postępowania w sądzie. Procedura ustna jest o wiele wydajniejsza od pisemnej. Przy naszym kulcie formalizmu nawet przy najdrobniejszej sprawie najpierw policjant sporządza notatkę, co przy drobnym włamaniu trwa od godziny do dwóch, przy większych wydarzeniach swoje dodaje prokuratura, a na koniec sędzia tworzy kolejne tomy akt. Próba ucieczki od przechodzenia z procedury pisemnej na ustną, w postaci nagrywania rozpraw, okazała się porażką.

Natomiast procedura konfrontacyjna przywraca sędziemu właściwe miejsce bezstronnego arbitra, który osądza fakty i argumenty przytoczone przez strony. Jest to o wiele właściwsze od dzisiejszego umiejscowienia, gdzie sędzia ma obowiązek dochodzić prawdy. W praktyce oznacza to wchodzenie w role stron. Raz jednej, raz drugiej, a to pozwala prokuraturze zebrać jakieś papiery, w których ponoć są dowody, wysyłać na salę prokuratora, który nie ma pojęcia o sprawie, i na sędziego zrzucać odpowiedzialność za ustalenie „jak było”. Trudno potem się dziwić, że strony odnoszą wrażenie stronniczości sędziego. A on sam jest stawiany w intelektualnie i moralnie trudnej sytuacji, bo musi w swoim sumieniu rozstrzygnąć, do którego momentu starać się dojść w imieniu stron do tego, jak było naprawdę.

A może przyczyną niewydolności wymiaru sprawiedliwości jest to, na co od lat narzekają sędziowie – że zbyt rozszerzono kognicję sądów, sądy się nie wyrabiają, a ludzie cierpią przez przewlekłość spraw?

Wzrost liczby spraw miał dwie przyczyny. Jedną naturalną, drugą wynikającą z błędów tworzących nowy, demokratyczny ustrój. Wraz z nastaniem demokracji i rynku liczba sporów naturalnie wzrosła. Ale też, w jakimś szale i niezrozumieniu, czym jest demokracja, zlikwidowano kolegia ds. wykroczeń. W rezultacie zawodowi sędziowie orzekają w sprawach o obszczany przez pijaka mur i podobnej wagi zbrodnie. Marnuje się czas sędziów. I nasze pieniądze. Rozumiem, że w kolegiach zazwyczaj zasiadał jakiś emerytowany milicjant, który pilnował, by opozycjonista za rozrzucanie ulotek dostał grzywnę. Ale należało w miejsce tych ludzi zrekrutować normalnych obywateli, a kognicję kolegiów wręcz rozszerzyć.

Dziś trzeba przywrócić kolegia – niechby się nazywały sądami pokoju. Orzekać w nich powinni zwykli obywatele w sprawach mniejszej wagi prawnej, ale istotnych dla lokalnej społeczności, jak kary za naruszanie ciszy nocnej, przekraczanie ograniczeń prędkości itp.

Obywateli ma osądzać emerytka z piątego piętra, listonosz i sprzedawczyni z warzywniaka?

Lokalny emeryt często o wiele lepiej od sędziego wie, na której ulicy przekraczanie prędkości jest częste i niebezpieczne oraz kto i gdzie kulturalnie pije piwo nad rzeką, a gdzie zakłóca ciszę nocną dzikimi awanturami. Jest wiele spraw, które mogą i powinny być regulowane uznaniem lokalnych społeczności, a nie abstrakcyjnymi normami, rzekomo dobrymi dla całej Polski. Zwłaszcza jeśli pozwolimy obywatelom wybierać członków kolegiów ds. wykroczeń. Jeśli ten lokalny emeryt będzie zbyt surowy i będzie orzekał nadmierne kary za spokojne picie wina nad rzeką, lokalni wyborcy będą go w stanie zastąpić kimś innym. Oddanie takich przyziemnych, ale ważnych dla jakości życia spraw pod osąd zwykłych obywateli jest krytyczne dla rozwoju poczucia demokratycznego sprawstwa obywateli oraz ograniczenia kognicji sędziów zawodowych do najcięższych przestępstw.

Mówi pan o podziale władz, a tak naprawdę proponuje wzmocnić władzę sędziów oraz oddać do osądzania przez laików najprostsze sprawy.

Nie, wszystkie trzy władze trzeba uczynić bardziej sprawczymi w obszarze sądownictwa oraz bardziej odpowiedzialnymi przed obywatelami. Należy jasno rozgraniczyć, za co odpowiadają, i wzmocnić je w obszarach ich odpowiedzialności.

To porozmawiajmy o tym, jak wzmocnić dwie pozostałe władze. Zacznijmy od rekrutacji do zawodu i systemu awansu sędziów.

Jeśli chcemy naprawić nasze sądy, zmiana sposobu awansów jest niezbędna. Polscy sędziowie boją się orzekać na faktach i najchętniej wyrokują na podstawie trzeciorzędnych formalizmów. Problem formalizmu w orzekaniu jest strukturalny i w dużym stopniu wynika właśnie z mechanizmu awansów. Sędziów ocenia się z pokrywania wpływu spraw, procentu uchyleń wyroków oraz wytyków od sędziów sądów wyższych instancji. To skłania do uciekania w formalizm, bylejakość i konformizm. Łatwiej wydać wyrok "formalnie", małpując linię orzeczniczą sędziów z wyższej instancji, niż samodzielnie starać się w realiach danej sprawy wymierzyć sprawiedliwość. Takie formalnie poprawne, a faktycznie niesprawiedliwe wyroki są jednym z poważniejszych źródeł niskiego poważania sędziów.

Naprawdę uważa pan, że całe zło tkwi w formalizmie?

Jak każde skomplikowane zjawisko, chowanie się za literą prawa, która rzekomo nie daje sędziom możliwości sprawiedliwego orzekania, ma wiele przyczyn. Ale jeśli mamy ograniczać formalizm, a nie pisać kolejne badania formalizmu, potrzebujemy odróżnić przyczyny ważne od nieważnych.

Prawnicze autorytety, które wiele pisały o formalizmie w orzekaniu, a teraz zaangażowały się w to, żeby w sądach było, jak było, np. profesorowie Koncewicz czy Matczak, recepty na tę formalistyczną chorobę upatrują w tym, że sędziowie sami z siebie zaczną inaczej interpretować prawo. To naturalny dla polskich profesorów prawa sposób myślenia: jak ktoś się lepiej nauczy i bardziej się przyłoży, to będzie lepiej orzekał. Ale taki opis pomija instytucjonalne uwarunkowania i bodźce, którym są poddani sędziowie i które powodują, że orzekają tak formalistycznie.

A dopuszcza pan myśl, że jednak profesorowie prawa rozumieją prawo lepiej niż ekonomista?

Przyczyn formalizmu sędziowskiego w orzekaniu jest więcej, nie tylko system awansów. Nie sztuka je opisać. To potrafi każdy profesor. Sztuka, by zmienić przyczyny na tyle, by odczuwalnie zmniejszyć formalizm w orzekaniu. Oprócz zmiany systemu sędziowskich awansów trzeba też zdemokratyzować nauczanie prawa i myślenie prawników. Trzeba wzmocnić pojedynczych sędziów, by mniej byli podlegli prezesom i sędziom funkcyjnym oraz bezpośrednio stosowali konstytucję.

Hierarchicznie interpretowane prawo to XIX-wieczny, autorytarny wynalazek. Polscy prawnicy nadal są kształceni w ten zamordystyczny sposób. Wykłady prawa na uczelniach to są dosłownie wykłady. Autorytet wykłada jedyne właściwe rozumienie litery prawa. Zazwyczaj nie ma dyskusji studentów o różnych sposobach interpretacji faktów i prawa. Nie ma możliwości ustalenia innych wykładni niż ta, którą ex cathedra poda profesor.

I zmiany wprowadzone przez obecny rząd zmodyfikują ten obraz?

On już się zmienił. Jeszcze niedawno prawny establishment twierdził, wbrew zapisom konstytucji, że sędzia sądu powszechnego nie ma prawa bezpośrednio jej stosować. A dziś, by strzec swych przywilejów, twierdzą, że każdy sędzia może to robić. To jest ogromna i pożyteczna zmiana. Podobnie z jawnością przesłuchań kandydatów do najwyższych sądów. Nominacje te zawsze odbywały się niejawnie. Teraz establishment prawny domaga się wstępu publiczności na przesłuchania kandydatów na sędziów. Obrady KRS po raz pierwszy są transmitowane!

Coś jeszcze by pan zmienił, by w sądach było sprawnie i sprawiedliwe?

Absolutnie niezbędne jest przejście od biurokratycznej do profesjonalnej oraz demokratycznej rozliczalności sędziów.

Demokratycznej, czyli politycznej?

W szerokim rozumieniu tak. Podobny proces odbył się po II wojnie światowej w Europie Zachodniej, gdzie zmniejszano władzę prezesów sądów oraz istotność hierarchicznej, biurokratycznej kontroli nad sędziami, by zwiększyć niezawisłość pojedynczego sędziego. W Polsce prezesi mają szerokie uprawnienia, które w wielu państwach Europy Zachodniej już im zabrano lub osłabiono. To są takie niezauważalne z zewnątrz, ale mające znaczenie dla komfortu sędziego i jego kariery decyzje, jak: przenoszenie pomiędzy wydziałami, przydzielanie spraw, wyciąganie konsekwencji ze skarg stron, wszczynanie postępowań dyscyplinarnych. Ponadto dochodzą nieformalne mechanizmy, takie jak nadreprezentacja prezesów i wiceprezesów sądów okręgowych w KRS, co dawało im ogromne przełożenie na awanse szeregowych sędziów. Gdy dodamy do tego sędziego wizytatora, który de facto zajmuje się merytoryczną kontrolą orzecznictwa, a którego nasłać może prezes, to mamy domknięty system skłaniający sędziego do formalistycznego i oportunistycznego orzekania.

Jak można twierdzić, że sędziowie pracują zbyt wolno i źle orzekają, a jednocześnie domagać się poluzowania narzędzi nadzorowania ich pracy?

Z niewolnika nie ma pracownika. Dotychczasowe narzędzia twardego hierarchicznego nadzoru oraz mnożenia sprawozdawczości przez ministerstwo nie zadziałały. Wręcz są jedną z ważniejszych przyczyn mechanicznego stosowania wąsko rozumianej litery prawa. Sędziowie orzekają tak, jak orzekają, by nie podpaść tym wyżej, by dobrze wyglądać w ministerialnych zestawieniach.

Władzę prezesów sądów należy umniejszyć dla ochrony niezależności sędziów. By nominowanie prezesów nie było tak łakomym kąskiem dla polityków. Prezes sądu zamiast hierarchicznym przełożonym powinien się stać primus inter pares.

Należy odchodzić od twardych mechanizmów hierarchicznej kontroli na rzecz mechanizmów reputacyjnych. Twarde narzędzia biurokratycznego rozliczania na podstawie statystyk wydajności, liczby uchylonych wyroków itp. zastąpić miękkimi narzędziami większej jawności. Publikowanie rozstrzygnięć wraz z uzasadnieniami powinno być normą, by każdy w każdej chwili mógł je ocenić.

Mówi pan o większej rozliczalności, a proponuje wzmocnić władzę sędziów.

By zaistniała rozliczalność sędziów, musi być jasne rozgraniczenie odpowiedzialności władzy wykonawczej i sędziowskiej. By można rozliczać sędziów ze sprawiedliwości i wydajności, trzeba im stworzyć przestrzeń do organizowania swojej pracy i oraz wydawania sprawiedliwych orzeczeń, nawet jeśli będą niestandardowe. Należy znieść kierat hierarchicznej zależności. Ale należy też stworzyć bezpiecznik na sytuacje nadzwyczajne. Amerykańska procedura impeachmentu, gdzie głosowanie dwóch trzecich senatorów może usunąć sędziego federalnego z urzędu, jest dobrym przykładem. Podobne rozwiązanie przyjęto w Anglii po Act of Settlement z 1701 r. – sędziowie byli mianowani dożywotnio, ale wspólne głosowanie Izby Gmin i Izby Lordów powodowało ich usunięcie. To miecz, który wisi nad głowami sędziów. Bardzo rzadko stosowany, ale świadomość, że wisi, działa dyscyplinująco.

Jak Komisja Wenecka i Komisja Europejska dowiedzą się, że rozważamy danie polskim politykom władzy usuwania sędziów, to będzie początek końca naszej obecności w UE.

W demokracji rozliczalność władzy musi w ostatniej instancji być demokratyczna, bo innej nie ma. Nasze sądy potrzebują o wiele głębszych zmian niż dotychczas. A Europa nie jest państwem. Jest organizacją międzynarodową stworzoną przez państwa. Nie ma europejskiego demos. Źródło władzy sędziów pochodzi od narodów zorganizowanych w państwa. W demokracji żadne sądy nie mogą zbyt długo funkcjonować bez popularnej legitymizacji. U nas ocena sędziów jest niska. Obywatele wyrażają swoją przynależność, jedność duchową, społeczną, polityczną, poddając się władzy m.in. sędziów. W Polsce mamy z tym problem, bo widzimy niewydajne sądy orzekające wedle formalistycznych formułek.